去年，湖南郴州商人李清，从浙江桐乡购进了2.6万件假冒“鄂尔多斯”等名牌的低价羊毛衫，之后他在郴州当地和淘宝网上，贩卖这些假羊毛衫。去年12月，他被内蒙古鄂尔多斯警方千里抓捕，之后被鄂尔多斯中级人民法院以“假冒注册商标罪”判处有期徒刑5年，并处2151万元天价罚金，引起舆论轰动。目前，该案已被内蒙古高级法院以事实不清、证据不足为由，发回重审。

　　李清销售假冒名牌羊毛衫，侵犯了商标权人的合法权利，理应被追责。但公众质疑：天价罚金，依据何在？

　　刑法213条规定了“假冒注册商标罪”，但未规定罚金数额。按最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定：“假冒注册商标罪”所对应的罚金数额，一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

　　该案的“非法经营数额”有多少呢？法院是按库存假羊毛衫的“吊牌价”计算的——吊牌价为2180元的假“鄂尔多斯”有4351件，1680元的有17403件……结果，吊牌价高达4300多万元。法院再按4300多万元的50％，判定罚金数额——2151万元。

　　应该这么算吗？按最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：对于已销售的，按照实际销售价计算“非法经营数额”；尚未销售的，按照“标价”或已查清的实际售价平均值计算。

　　其律师提交的证据显示，李清在网上卖假羊毛衫的平均实际售价是147.54元，如果以此计算，“非法经营数额”只有几百万元，达不到千万元级别。若按“标价”计算，也应按在网上销售的“标价”算，也不过100多元，而不能按虚高的“标牌价”算——店主不可能按“标牌价”售假，也就谈不上有4300多万元“非法经营额”。

　　目前，本案被内蒙古高法发回重审，看来内蒙古高法也未必认同这个超出常识的4300万元的“非法经营额”。

　　以往，公众对制售假货深恶痛绝，但为何这起“打假”案却引发质疑？关键还在执法的公平性、常态化；公众对选择性执法、“幸运抽奖”式执法、杀鸡儆猴式执法的焦虑，远胜于有法不依。法学家贝卡利亚有名言曰：“刑罚的威慑力不在于严酷性，而在于其不可避免性。”如果在执法严格的环境中，制售一件假冒羊毛衫就会受到处罚（哪怕处罚很轻），那么自然人人守法，认同处罚的公正性。而现状是，李清被捕后，他之前售假的商场里依然叫卖假名牌羊毛衫；更别说制假源头的假货泛滥了。

　　娄阿鼠被抓，说时迁也是贼，并不能证明自己无罪，却足以质疑执法的公正；当然反过来说，既然要严格执法，肯定有人“第一个”被抓，否则何以推动法治整体进步？以这种所谓“公平”的借口申冤，那是在玩诡辩术。

　　当然，现代法治的起点是个案公正，我们希望法院查清事实，给李清一个公道判决，既不必迎合“口水”，更不能充当为地方企业保驾护航的道具。

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2011-12-30